La transclusion ou framing est l’inclusion par hyperlien d’une partie ou de la totalité d’un document dans un autre document. Un arrêt récent précise le droit d’auteur relatif à ce procédé. L’arrêt commenté s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en matière de « communication secondaire », dont relèvent les hyperliens. Concrètement, une telle communication relève du droit exclusif de communication au public prévu à l’article 3 de la directive « droit d’auteur » 2001/29 du 22 mai 2001 lorsqu’elle s’effectue auprès d’un public nouveau. C’est-à-dire d’un public qui n’a pas déjà été pris en compte par les titulaires de droits lorsqu’ils ont autorisé la communication au public de l’oeuvre ou de l’objet protégé. Ce critère du public nouveau a été appliqué aux liens hypertextes dans l’arrêt Svensson1. La CJUE y juge que la mise à disposition d’oeuvres au moyen d’un lien cliquable ne conduit pas à communiquer les œuvres en question à un public nouveau lorsque ces oeuvres sont déjà librement accessibles sur le site cible, c’est-à-dire sur le site internet de la communication initiale ou primaire. Dans son arrêt Svensson, la Cour juge ainsi que le public pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lors de l’autorisation de communication initiale sur un site internet librement accessible est composé de « l’ensemble des utilisateurs potentiels » du site concerné, et donc de l’ensemble des internautes.
L’insertion de liens hypertextes n’est donc pas, dans ce cas, soumise au droit de communication au public. Autrement dit, puisque l’auteur a autorisé le site internet initial à donner libre accès (à tous publics) à son œuvre, il ne peut revendiquer ensuite aucun droit d’auteur à l’égard du site internet secondaire qui donne accès à la même oeuvre via un hyperlien : il ne peut donc exiger que cet accès secondaire soit subordonné à son autorisation et soumis à rémunération.
La jurisprudence de la Cour apporte toutefois un tempérament à cet épuisement (dans la communication initiale) du droit de communication au public. Elle permet en effet au titulaire du droit d’auteur, ou à ses ayants droit, de restreindre le public visé par une diffusion sur l’internet aux seuls abonnés du site ou à un public restreint.
Dans ce cas, une diffusion au-delà de ce cercle vise nécessairement un public nouveau et elle est en conséquence soumise au droit de communication du public. Déjà présent dans l’arrêt Svensson, ce tempérament a été précisé, et quelque peu étendu, dans l’arrêt GS Media2, relatif à des liens hypertextes donnant accès à
des photographies mises en ligne sans le consentement du titulaire de droits. La CJUE juge qu’il y a communication au public si l’éditeur du lien savait ou devait savoir que l’oeuvre figure sur le site cible de manière illicite et qu’il y a également communication au public si le lien « permet aux utilisateurs du site internet sur lequel celui-ci se trouve de contourner des mesures de restriction prises par le site où se trouve l’oeuvre protégée afin d’en restreindre l’accès par le public à ses seuls abonnés ».
La transclusion est soumise à l’autorisation de l’auteur lorsque celui-ci s’y est a priori opposé par la mise en oeuvre de mesures techniques de protection
Le litige soumis en l’espèce à la Cour portait sur des liens insérés dans le site d’une bibliothèque numérique allemande (la Deutsche Digitale Bibliothek)
exploitée par une fondation, la SPK. Ces liens conduisaient à des images d’oeuvres accessibles sur les sites d’institutions participantes. Les hyperliens prenaient la forme de vignettes représentant les images cibles et permettaient d’en obtenir, par transclusion sur le site de la bibliothèque, une version agrandie. La VG Bild-Kunst, société d’auteurs dans le domaine des arts visuels, subordonnait la conclusion d’un contrat général avec les éditeurs de sites cibles à l’engagement de la fondation SPK de mettre en oeuvre des mesures techniques efficaces contre la transclusion, par des tiers, des vignettes des oeuvres et objets sous licence. La fondation contestait cette obligation. Saisie du litige, la Cour fédérale de justice allemande a décidé de poser une question préjudicielle à la CJUE.
Dans son arrêt du 9 mars 20213, la Cour définit d’abord la transclusion ou framing. Celle-ci consiste à diviser une page d’un site internet en plusieurs cadres et à afficher dans l’un d’eux, au moyen d’un lien cliquable ou d’un lien internet incorporé (inline linking), un élément provenant d’un autre site afin de dissimuler aux utilisateurs de ce site l’environnement d’origine auquel appartient cet élément. La Cour juge ensuite que la technique de la transclusion constitue en principe un acte de communication à un public, dans la mesure où elle a pour effet de mettre l’élément affiché à la disposition de l’ensemble des utilisateurs
potentiels d’un site internet. Mais, pour que ce principe s’applique, encore faut-il que l’accès aux oeuvres concernées sur le site internet d’origine soit ouvert à tous publics et ne soit soumis à aucune mesure restrictive : lorsque c’est le cas, nous avons vu en effet que le titulaire des droits doit être regardé comme ayant autorisé dès l’origine la communication de ses oeuvres à l’ensemble des internautes, y compris à ceux qui y accèderont via un hyperlien présent sur un site internet secondaire.
En revanche, si le titulaire des droits a dès l’origine soumis la publication de ses oeuvres à des mesures restrictives, c’est qu’il n’a pas consenti à ce que des tiers puissent librement les communiquer au public. Et c’est bien au contraire qu’il a voulu limiter l’accès à ses oeuvres aux seuls utilisateurs d’un site internet particulier. Et soumettre à son autorisation, et éventuellement à rémunération, l’accès à ces mêmes oeuvres à partir de sites internet tiers, autres que celui
sur lequel il a autorisé la communication au public de celles-ci.
C’est là le principal apport de l’arrêt du 9 mars 2021 : la Cour juge que lorsque le titulaire du droit d’auteur a adopté ou imposé des mesures de restriction contre la transclusion, l’incorporation d’une oeuvre dans une page internet d’un site tiers, par la technique de la transclusion, constitue une mise à disposition et une communication de cette oeuvre à un public nouveau. Cette communication doit, dès lors, être autorisée par les titulaires de droits concernés. Autrement dit, l’incorporation sur un site internet secondaire, par transclusion, d’une oeuvre accessible au public sur un site internet primaire, constitue une communication au public (à un public nouveau) lorsque le titulaire du droit d’auteur a certes autorisé la communication de son oeuvre sur le site primaire mais a en revanche adopté ou imposé des mesures de protection contre la transclusion. Il s’agit, par cette solution, de garantir à l’auteur la possibilité d’exiger du site secondaire une rémunération appropriée pour l’utilisation de son oeuvre.
Demeure toutefois une question essentielle : que sont concrètement ces mesures que doit adopter ou imposer l’auteur s’il veut garder la main à l’égard de la diffusion de son oeuvre sur un site internet tiers à celui sur lequel il l’a autorisée ? La Cour affirme seulement qu’il doit s’agir de « mesures techniques efficaces », dans la mesure où, « en l’absence de telles mesures, il pourrait s’avérer difficile, notamment pour les particuliers,
de vérifier si ce titulaire a entendu s’opposer à la transclusion de ses oeuvres. Une telle vérification s’avèrerait d’autant plus difficile lorsque ces oeuvres ont fait l’objet de sous-licences » (point 46 de l’arrêt).
Or, si seule l’insertion d’une mesure technique de protection peut permettre à l’auteur, ou à son ayant droit, de limiter le public pris en compte par l’acte de communication au public sur le site cible ou primaire, cela signifie qu’une mesure juridique est insuffisante. Et donc qu’est insuffisante la seule expression parl’auteur, dans le contrat ou les conditions d’utilisation, de la volonté de restreindre la diffusion. Cette volonté devra être concrétisée et mise en oeuvre par des mesures techniques, dont l’auteur aura le cas échéant à prouver l’application s’il veut exiger une rémunération du site secondaire. Il faut espérer qu’un prochain arrêt de la CJUE vienne préciser la nature, l’objet et le mode d’établissement de ces mesures techniques indispensables.
Frédéric Dieu
1 CJUE, 13 février 2014, aff. C-466/12, Nils Svensson.
2 CJUE, 8 septembre 2016, aff. C-160/15 GS Media BV.
3 CJUE, 9 mars 2021, aff. C-392/19, VG Bild Kunst c/ Stiftung Preussischer Kulturbesitz.
